Informatie is per definitie geheim

Verschenen in: Koenen, I. (2015, 17 september). Informatie is per definitie geheim. Cobouw.nl. https://www.cobouw.nl/marktontwikkeling/nieuws/2015/9/informatie-is-per-definitie-geheim

De periode voor gunning van een project is hét moment om een rechtszaak aan te spannen. Zowel in de selectie- als de gunningsfase staan alle partijen op scherp. De opdrachtgever streeft een gunstige gunning na en de markt wil de orderportefeuilles vullen.

“Aanbestedende diensten vinden het niet leuk als een procedure wordt opgestart; daarin wordt immers hun handelen in die aanbesteding ter discussie gesteld. Om die reden is het voor aanbestedende diensten altijd een spannende periode. Voor de afgewezen inschrijvers kan het een hectische periode zijn. Klagen is alleen zinvol met goede argumenten en die moet je dan wel in die (korte) periode voldoende onderbouwd verzamelen”, aldus Jan Hebly, advocaat bij Houthoff Buruma en hoogleraar bouwrecht aan de Universiteit Leiden. Niemand is erbij gebaat dat de onzekerheid over een voorgenomen gunning lang blijft voortbestaan, dus is bewust gekozen voor een korte standstill-termijn. De periode is in 2013 bij de nieuwe Aanbestedingswet met vijf dagen opgerekt, maar nog erg beperkt om bewijs te verzamelen.

Catch 22

“Feitelijk is sprake van een ‘catch 22’, waarbij eigenlijk nooit een goede oplossing mogelijk is. De standstill-termijn is vaak te kort om stukken te verzamelen, die de aanbesteder geheim wil houden. In de periode van de uitvoering komt mogelijk alsnog bewijs naar boven voor een ongeldige inschrijving, maar staan de verliezende marktpartijen feitelijk met lege handen. De enige mogelijkheid is dan om een slepende bodemprocedure aan te spannen met als inzet de gederfde winst, of zelfs maar een percentage daarvan. Bij bouwprojecten draait het om het binnenslepen van de projecten en is alles daarna zo goed als kansloos”, stelt Daan Versteeg op basis van zijn ervaringen als advocaat bij Rozemond Advocaten.

Bij aanbestedingen draait het in de regel om bedrijfsgevoelige informatie en blijven de aanbiedingen van de andere inschrijvers geheim. De opdrachtgever is de enige die over de volledige informatie beschikt en andere inschrijvers zijn daarvan afhankelijk als om uitleg of nadere motivering wordt gevraagd. Versteeg: “Al heb je nog zulke sterke argumenten dat er iets mis is in de inschrijving van een concurrent, je kunt het voor de rechter bijna nooit voldoende aannemelijk maken. Daarvoor heb je immers de betreffende inschrijving nodig en die is geheim. Als de aanbestedende dienst volhoudt dat die inschrijving in orde is, ben je gewoon uitgepraat.”

Afwachten 

Er blijft meestal geen andere keuze over dan af te wachten en de uitvoering scherp in de gaten te houden. Een wezenlijke wijziging is dan hét aanknopingspunt om alsnog een zaak aan te spannen, maar dat gebeurt bij hoge uitzondering. In 2014 ging het in totaal om twaalf bodemprocedures en in 2012 om acht.

In theorie kunnen afgevallen partijen dan alsnog bezwaar aantekenen tegen scope-wijzigingen (veranderingen in het contract terwijl de uitvoering al is begonnen) en uitbetaling van meerwerk. Zij maken een kans als aantoonbaar is dat de uitslag van de aanbesteding anders was geworden als deze wijzigingen vooraf bekend waren geweest (het zogenoemde Pressetext-arrest). De dreiging ervan is voor veel opdrachtgevers afdoende om zeer terughoudend te zijn met wijzigingen, maar meestal wordt de terughoudendheid ook gevoed door de extra kostenpost die met de aanpassing is gemoeid.

De afvallers van de zeesluis IJmuiden – ZIJ+ (Dredging International (Deme), CFE, Van Laere, Cordeel en TBI) en Sluiswachter (Heijmans, Jan de Nul en John Laing) – zagen geen kans om een zaak aan te spannen en lieten het moment van definitieve gunning passeren. Volgende maand volgt de financial close. Zij kunnen niets anders meer dan de komende jaren nauwlettend volgen of het ontwerp echt voldoet aan alle eisen. Zo niet, dan maken zij een goede kans om onder het mom van concurrentievervalsing alsnog met succes een rechtszaak te kunnen aanspannen.

Zandpalen 

BAM dreigde ooit met iets vergelijkbaars bij de vastgoedopgave van de tunnel A2-Maastricht. De bouwer trok zichzelf een week voor inschrijving terug uit de procedure. Ook de kwestie van de zandpalen bij de A4 Midden-Delfland wordt scherp in de gaten gehouden. Bij de Coentunnel heeft Rijkswaterstaat uiteindelijk 150 miljoen euro aan meerkosten betaald en bij de A15 Maasvlakte-Vaanplein sleept een arbitrage over 318 miljoen euro. Allemaal mogelijke aanknopingpunten, maar het is een zeer uitzonderlijk dat daarna nog een zaak volgt.

Marktpartijen die de stap zetten om een zaak aan te spannen, vissen vaak achter het net en draaien dan ook op voor de proceskosten. Een kort geding hoort maximaal twee uur te duren en dan is er helemaal geen tijd om ingewikkelde zaken uit te diepen of bestekken door te spitten. Mede daardoor krijgt de aanbestedende dienst relatief vaak gelijk: in 2014 in 69 procent van de zaken en in 2012 in 67 procent van de zaken. De proceskosten zijn dan voor de ondernemer: in 2014 66 procent en in 2012 70 procent. Dat zijn percentages die nauwelijks afwijken met die in de jaren voor de nieuwe Aanbestedingswet.

Regelmatig gaan stemmen op om bezwaarprocedures anders te organiseren. Rond de evaluatie van de Aanbestedingwet afgelopen zomer pleitte de Kenniskring Aanbesteden bijvoorbeeld voor een aparte Aanbestedingskamer bij de rechtbank. Sinds de bouwfraude-affaire oordeelt de kortgedingrechter en niet meer de Raad van Arbitrage over aanbestedingsgeschillen. Daarmee is de bouwtechnische expertise grotendeels verloren gegaan. Het ministerie van Economische Zaken oordeelde echter dat de Commissie van Aanbestedingsexperts afdoende aanvullend werk doet om te oordelen over onredelijke eisen en onmogelijke criteria. De commissie boog zich afgelopen jaar over 59 van de 110 ingediende klachten.

De Raad van Arbitrage lobbyt al een paar jaar om de aanbestedingsgeschillen weer terug te krijgen bij de raad en vindt daarbij MKB-Infra aan zijn zijde. Voorzitter Klaas Mollema: “Een gemiddelde rechter heeft weinig verstand van de bouwpraktijk en kiest een veilige route. De beslissing om aannemer A in het gelijk te stellen en een project aan aannemer B te gunnen, is meestal te verstrekkend. Tijd voor een inhoudelijke toetsing is er niet. Daarom kiest een rechter relatief vaak voor de veilige weg door de opdrachtgever in het gelijk te stellen en de beoogde gunning te laten doorgaan.”

Standstill-termijn 

De aanbestedende dienst moet alle inschrijvers in staat stellen om bezwaar aan te tekenen tegen de gunningsbeslissing. Dit betekent dat de aanbestedende dienst eerst een mededeling met de gunningsbeslissing, in ieder geval elektronisch of per fax, verstuurt aan alle inschrijvers. Na twintig dagen gaat de aanbestedende dienst tot gunning over, als er geen bezwaren zijn ontvangen. De dag na verzending begint de opschortende termijn te lopen. Deze opschortende termijn wordt ook wel standstill-termijn en vroeger Alcatel-termijn genoemd. Met de opschortende termijn hebben alle afgewezen inschrijvers voldoende tijd om de gunningsbeslissing te onderzoeken en te beoordelen of zij beroep willen instellen tegen de beslissing. Als in die periode een kort geding aanhangig is gemaakt, mag de aanbestedende dienst niet tot gunning overgaan tot het vonnis is uitgesproken. Tijdens de opschortende termijn kunnen de afgewezen inschrijvers informatie opvragen over de afwijzing. Dit kan later ook nog, alleen schort het kort geding de gunning dan niet meer op.

Bekijk hier het originele artikel: 2015-Informatie-is-per-definitie-geheim-Cobouw-17-september-2015