Misverstand over nieuwe UAV is makkelijk te weerleggen

Verschenen in: Cobouw. (2012, 4 mei). Misverstand over nieuwe UAV is makkelijk te weerleggen. Cobouw.nl. https://www.cobouw.nl/marktontwikkeling/nieuws/2012/05/misverstand-over-nieuwe-uav-is-makkelijk-te-weerleggen

De ministeries van Defensie en Infrastructuur en Milieu hebben onlangs meegedeeld dat zij de UAV 2012 niet zullen ondertekenen. Daarmee is voorlopig een einde gekomen aan de Uniforme Administratieve Voorwaarden. Deze drastische stap blijkt echter gebaseerd te zijn op een onjuiste voorstelling van de rechtspraak van de Raad van Arbitrage.

De nieuwe UAV zijn tot stand gekomen op basis van een opdracht van het ministerie van VROM (inmiddels Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties} aan het Instituut voor Bouwrecht om een lichte herziening van de UAV 1989 voor te bereiden. Een door het Instituut ingestelde werkgroep heeft op 14 februari 2011 een advies uitgebracht, dat na enkele geringe wijzigingen heeft geleid tot de op 19 januari 2012 vastgestelde tekst.

In de 19de eeuw en het eerste deel van de 20ste eeuw hanteerden de ‘bouwministeries’ (Verkeer en Waterstaat, Oorlog, Volkshuisvesting en Landbouw) onderling afwijkende administratieve voorwaarden. Andere overheden en adviseurs gebruikten weer andere voorwaarden. 

Uniformering 

Omdat die situatie niet alleen door de aannemers (die reeds vanaf 1896 bij de Tweede Kamer op uniformering aandrongen) maar ook door opdrachtgevers als onnodig en onwenselijk werd beschouwd is in de tweede helft van de 20ste eeuw een Breed Overleg georganiseerd dat heeft geleid tot de eerste Uniforme Administratieve Voorwaarden 1968. Later is door middel van dezelfde opzet een herziening tot stand gebracht, waarin met name enkele ontwikkelingen in de rechtspraak werden vastgelegd in de UAV 1989.

Het belangrijkste voordeel van deze uniforme voorwaarden is dat betrokkenen bij een bouwwerk beschikken over een stevig juridisch kader, gebaseerd op kennis die in (ongeveer) twee eeuwen is verworven. Daarin is ruim driekwart eeuw rechtspraak van de Raad van Arbitrage verwerkt.

Deze stevige basis leidt er ook toe dat betrokkenen in het algemeen goed bekend zijn met de risicoverdeling voor bouwwerken die worden gerealiseerd op basis van een ontwerp van de opdrachtgever, onder toezicht van een directie. Een dergelijke solide basis voorkomt problemen en geschillen. 

Welke reden voeren beide ministeries nu aan voor deze Alleingang? Blijkens een korte toelichting, gericht aan het Instituut voor Bouwrecht op 14 maart jl, hebben de ministeries met name onoverkomelijke bezwaren tegen de paragraaf (12) over verborgen gebreken. De aansprakelijkheidsverdeling voor deze verborgen gebreken is inhoudelijk ongewijzigd ten opzichte van de UAV 1989: na oplevering is de aannemer niet meer aansprakelijk, behalve voor gebreken die de opdrachtgever ondanks nauwlettend toezicht niet kon onderkennen. Volgens de ministeries vloeit uit die formulering voort dat zou worden verondersteld dat zij altijd intensief dagelijks toezicht houden, terwijl deze ministeries tegenwoordig vooral gebruik zouden maken van ‘systeemtoezicht’. Daardoor zouden gebreken ten onrechte niet als ‘verborgen’ worden aangemerkt. 

Beste bron 

Hier is sprake van een misverstand dat na bestudering van de rechtspraak van de Raad van Arbitrage makkelijk ontzenuwd kan worden. De beste bron voor raadpleging van deze rechtspraak zijn de hoofdstukken Bouwrecht (hoofdstuk 2, achtste herziene druk van 2011, van de hand van Prof. mr. Monika Chao-Duivis). De paragrafen 111 tot en met 118 gaan over directietoezicht en bevatten honderden uitspraken waaruit blijkt hoe arbiters deze paragraaf uitleggen. Vanaf de eerste uitspraken wordt duidelijk dat arbiters helemaal niet veronderstellen dat opdrachtgevers altijd intensief toezicht houden. De hoofdstukken bevatten zelfs een aparte paragraaf (113) met tientallen uitspraken over de situatie dat geen directietoezicht is uitgeoefend.

Reeds in 1964 namen arbiters in een bepaald geval aan dat een niet-deskundige opdrachtgever gebreken aan kapconstructie en riolering niet kon onderkennen. Op dat moment had de wetgever nog niet eens voorzien in een regeling voor aansprakelijkheid voor gebreken na oplevering! Die aansprakelijkheid had de Raad van Arbitrage (vanaf 1957) zelf geconstrueerd, waarmee de rechten van de opdrachtgever aanzienlijk werden uitgebreid. In 1961 hadden arbiters een kleine correctie aangebracht voor zichtbare (niet-verborgen) gebreken, waarvoor de directie had moeten waarschuwen.

Die zichtbaarheid is door arbiters echter steeds in concreto vastgesteld, zij het wel normatief (‘redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden’). Dat is (nog steeds) een volkomen gebruikelijke wijze van rechterlijke beoordeling van het optreden van allerlei soorten adviseurs. Ook de waarschuwingsplicht van de aannemer is (door de wetgever!) normatief geformuleerd (‘redelijkerwijs behoorde te kennen’, art. 7: 754 BW). Het Burgerlijk Wetboek eist zelfs in het algemeen dat een crediteur (op straffe van volledig verlies van al zijn aanspraken!) ‘binnen bekwame tijd’ klaagt over gebreken die hij ‘redelijkerwijze had moeten ontdekken’ (art. 6:89 BW).

Chao-Duivis, de huidige auteur van de hoofdstukken, wijst er in paragraaf 117 dan ook met zoveel woorden op dat arbiters na de opname van de aansprakelijkheid voor gebreken in de UAV 1968 en 1989 vaststellen welk toezicht “men in het concrete geval van de directie als deskundige had mogen verwachten”.

Arbiters gaan ook wel eens een stap verder. Wanneer zij vaststellen dat een gebrek in concrete omstandigheden wel had moeten worden opgemerkt door de toezichthouder (zodat geen sprake is van een verborgen gebrek), maar sprake was van ernstige wanprestatie van de aannemer, verklaren zij soms een beroep door de aannemer op de aansprakelijkheidsbeperking in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De aannemer moet dan toch een deel van de of zelfs alle herstelkosten dragen. Van dergelijke gevallen vindt men in de hoofdstukken Bouwrecht tal van voorbeelden. 

Conclusie 

De vraag is of de aangevoerde reden voor de breuk, namelijk de overstap naar ‘systeemtoezicht’, de verwerping van de UAV 2012 rechtvaardigt. 

Met ‘systeemtoezicht’ of ‘systeemgerichte contractbeheersing’ (de aanduiding die Rijkswaterstaat hanteert) wordt bedoeld dat de opdrachtgever primair toetsing door de aannemer verlangt van de geleverde kwaliteit en toeziet op de wijze waarop de aannemer toetst. Van toezicht is ook in dat geval dus nog steeds sprake en in voorkomend geval zullen arbiters uitgaan van het in concreto te verwachten toezicht. Er is dan geen enkel bezwaar tegen toepassing van de nieuwe UAV 2012.

Wanneer een ministerie geen toezicht wil doen uitoefenen door een directie, dient zij gebruik te maken van de UAVGC 2005, die precies geschreven zijn voor een dergelijke opzet. In de praktijk maken veel overheidsopdrachtgevers al van die mogelijkheid gebruik, met name bij systeemgerichte contractbeheersing in gevallen waarin de aannemer belangrijke ontwerpverplichtingen krijgt opgedragen.

Voor een breuk met de traditie om werken onder directie onder toepasselijkheid van Uniforme Administratieve Voorwaarden uit te voeren bestaat dus geen enkele goede reden. 

Bekijk hier het originele artikel: 2012-Misverstand-over-nieuwe-UAV-is-makkelijk-te-weerleggen-Cobouw-4-mei-2012