Verschenen in: Koenen, I. (2014, 28 maart). Opdrachtgever trekt onredelijk vaak aan langste eind. Cobouw. http://weekblad.cobouw.nl/digitaleeditie/2014/2/20140328/1_12/article36
Bij aanbestedingsgeschillen zijn opdrachtgevers meestal aan de winnende hand. “Onredelijk vaak”, vindt advocaat Daan Versteeg van Rozemond Advocaten. De gunningen van zowel de Wesfrisiaweg als ijsstadion Thialf zijn de meest recente voorbeelden waarbij de aanbestedende dienst in het gelijk wordt gesteld.
Sterke argumenten leggen het af tegen onmogelijkheid sluitend bewijs te leveren
Versteeg kent de dossiers onvoldoende om te beoordelen of in deze zaken onterecht in het voordeel van de aanbestedende dienst is geoordeeld, maar beide uitspraken passen wel in het plaatje dat opdrachtgevers ongeveer tweederde tot driekwart van de rechtszaken winnen en inschrijvers vaak aan het kortste eind trekken. “Je rechtvaardigheidsgevoel krijgt daardoor wel eens een knauw.” Vanuit zijn eigen praktijk bij Rozemond Advocaten ervaart hij dat bouwers op achterstand staan. Daar is volgens Versteeg een aantal kenmerkende oorzaken voor. “Rechters zijn juristen en geen techneuten en hebben relatief snel de neiging om het standpunt van de aanbestedende dienst over te nemen als een geschil technisch ingewikkeld van aard is. Dat zijn geschillen in de bouw natuurlijk vaak wel. ‘Bij twijfel, niet inhalen’ is het credo in het voordeel van de aanbestedende dienst, want die zal zijn huiswerk toch wel hebben gedaan.” Sinds de bouwfraudeaffaire oordeelt de kortgedingrechter en niet meer de Raad van Arbitrage over aanbestedingsgeschillen. Daarmee is de bouwtechnische expertise grotendeels verloren gegaan. “Een kort geding hoort maximaal twee uur te duren en dan is er helemaal geen tijd om ingewikkelde zaken uit te diepen of bestekken door te spitten.” Rechtszaken die draaien om de hoogte van emvi-scores zijn eveneens weinig kansrijk voor bouwers, heeft Versteeg gemerkt. “Dat soort beoordelingen is vaak enigszins subjectief en in dat geval gaat de rechter niet graag op de stoel van de opdrachtgever zitten. Of een bouwer een tien of zes krijgt voor een plan van aanpak is bij voorbaat een zo goed als verloren zaak voor de inschrijver. Alleen bij uitzonderlijke gevallen zoals vooringenomenheid, vriendjespolitiek of omkoping maken opdrachtnemers een kans.” Inmiddels waarschuwt Versteeg waarschuwt inschrijvers vooraf voor een desillusie.
Gevoelig
Bij aanbestedingen draait het in de regel ook om bedrijfsgevoelige informatie en blijven de argumenten van de andere inschrijvers geheim. De opdrachtgever is de enige die over de volledige informatie beschikt, andere inschrijvers zijn daarvan afhankelijk als om uitleg of nadere motivering wordt gevraagd. Versteeg: “Al heb je nog zulke sterke argumenten dat er iets mis is in de inschrijving van een concurrent, je kunt nooit het sluitend bewijs leveren. Daarvoor heb je immers de betreffende inschrijving nodig en die is geheim. Als de aanbestedende dienst volhoudt dat die inschrijving in orde is, ben je gewoon uitgepraat.” Versteeg beschouwt de Commissie van Aanbestedingsexperts als een lichtpunt. Hoewel de klachtenstroom bij aanvang traag op gang kwam, doen de experts nu voortvarend hun werk en schrijven zij het ene na het andere gemotiveerde advies over de reikwijdte van de Aanbestedingswet, die nu bijna een jaar bestaat. “Daar wordt echt naar de inhoud gekeken en zie je ook dat opdrachtgevers en opdrachtnemers ongeveer fiftyfifty in het gelijk worden gesteld. Dat komt ook overeen met de conclusie uit een onderzoeksrapport van PricewaterhouseCoopers (PWC) van enkele jaren geleden (zie Cobouw bijlage). “Zij onderzochten de uitkomsten van vijf jaar aanbestedingsrechtspraak en concludeerden dat een ondernemer vaker succesvol is naarmate de rechter meer inhoudelijk toetst.” De recente uitspraak van de kortgedingrechter Gelderland dat de gemeente Zevenaar een uitspraak van de experts niet mag negeren, heeft de positie van de klachtencommissie verder versterkt. Volgens Versteeg hebben aanbesteders ook belang bij een meer inhoudelijke toetsing. “Als de commissie bijvoorbeeld oordeelt dat een aanbieding eigenlijk onuitvoerbaar is, kan een aanbesteder daar beter vóór gunning dan tijdens de uitvoering van de opdracht achter komen.” De vaste lijn in de jurisprudentie heeft er al toe geleid dat inschrijvers twee keer nadenken voordat zij een zaak aanhangig maken, zelfs als ze overtuigd zijn van hun gelijk. Als het belang groot is – zoals bij grote gww-opdrachten – wordt nog wel veel geprocedeerd. De kosten van een kort geding zijn dan te verwaarlozen ten opzichte van de waarde van de opdracht. Mede vanwege de economische crisis wagen inschrijvers dan toch een kans.
Voor het onderzoek van PWC, zie: www.cobouw.nl/bijlagen
Bekijk hier het originele artikel: 2014-Opdrachtgever-trekt-onredelijk-vaak-aan-langste-eind-Cobouw-28-maart-2014
Laat een reactie achter