Regelmatig geven aannemers een bankgarantie af met als doel om de opdrachtgever de zekerheid te geven dat de werkzaamheden goed en deugdelijk worden uitgevoerd. Als de aannemer daarin tekortschiet, mag de opdrachtgever onder bepaalde voorwaarden (bijvoorbeeld zoals opgenomen in de UAV 2012) de bankgarantie inroepen.
Zodra een opdrachtgever daartoe wil overgaan, kan de aannemer dat via een spoedgeschil bij de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen proberen te blokkeren. Arbiters beoordelen dan of het inroepen terecht is. Daarbij kunnen ze op twee manieren toetsen: via een marginale, beperkte toetsing of een integrale, inhoudelijke toets.
Bij een integrale beoordeling onderzoeken arbiters de feitelijke en juridische grondslagen van het geschil grondig. Bij een marginale toets wordt er in feite alleen gekeken of de vordering van de opdrachtgever bestaat. In een arbitraal kortgeding hebben arbiters in de regel slechts tijd voor een marginale toetsing. Een spoedbodemgeschil laat juist weer ruimte voor een daadwerkelijke inhoudelijke beoordeling. Althans, dat lijkt een logisch uitgangspunt.
Rechtspraak: wisselend beeld
In een vonnis uit 2004 vond de opdrachtgever dat de arbiters de inroeping van de bankgarantie slechts marginaal mochten toetsen, omdat het om een ‘on demand’ bankgarantie ging. Arbiters gingen daar niet in mee. In de tekst van de bankgarantie stond namelijk dat deze pas inroepbaar was: “op het moment dat de Raad van Arbitrage dienovereenkomstig heeft beslist”. Volgens de arbiters betekende dat dat zij de vordering volledig moesten beoordelen, dus een integrale toets.
Maar in een vonnis uit 2007 spraken arbiters zich weer expliciet uit tegen die integrale toets. Volgens hen is de toetsingsmaatstaf bij een ‘on demand’ garantie altijd marginaal. Alleen als het inroepen van de bankgarantie duidelijk onredelijk of bedrieglijk is houden arbiters het inroepen tegen. Anders moet de bank gewoon uitkeren.
Wéér anders oordeelde een arbiter in 2020. De arbiter vond dat het ‘on demand’ karakter alleen geldt tussen de opdrachtgever en de bank, niet tussen de opdrachtgever en de aannemer. Daardoor was er in een spoedbodemgeschil volgens hem wél ruimte voor een volledige toetsing. In dit geschil werden dan ook specifieke, door opdrachtgever opgevoerde kosten zoals herstelkosten volledig in de beoordeling betrokken. Deze integrale toetsingsmaatstaf resulteerde erin dat het inroepen van de bankgarantie slechts gedeeltelijk mocht.
In een recente zaak uit 2025 deden arbiters weer iets anders. Ze lieten in het midden of de toets marginaal of integraal moest zijn en gebruikten het criterium of de vordering die aanleiding gaf voor het inroepen van de bankgarantie “kennelijk ongegrond” was. Met andere woorden: als blijkt dat de vordering uit de lucht is gegrepen, dan staan arbiters het inroepen niet toe. Vervolgens liepen arbiters globaal het geschil langs, zonder echt inhoudelijk te worden. Omdat niet bleek dat opdrachtgever de bankgarantie onterecht wilde inroepen, stonden arbiters dit toe. Gezien de formulering lijkt hier dus sprake van een marginale toets – vergelijkbaar met de uitspraak uit 2007.
Conclusie
Zelfs in spoedbodemprocedures verschilt de aanpak van arbiters. Soms toetsen ze marginaal, soms integraal – en soms iets daartussenin. Het is dus lastig te voorspellen wat de Raad precies gaat doen. De soort procedure (spoedbodemgeschil of arbitraal kort geding) blijkt niet doorslaggevend. Wat wél lijkt te bepalen hoe er getoetst wordt, is hoe de arbiters het ‘on demand’ karakter van de garantie interpreteren en welke rol zij voor zichzelf zien in de beoordeling van de vordering.
Vragen of opmerkingen? Neem dan gerust contact met mij op.
Laat een reactie achter