In de nieuwe UAV-GC 2025 is voorzien in een eenvoudige mogelijkheid om de aanneemsom te corrigeren naarmate het ontwerp vordert. Deze mogelijkheid in § 3 was essentieel voor de uiteindelijk bereikte overeenstemming over de tekst van de nieuwe voorwaarden, en was aanleiding om het model-twee fasencontract op basis van een UAV-GC 2005-overeenkomst te herzien dat in 2021 in TBR is gepubliceerd.[2] In de toelichting bij de nieuwe UAV-GC wordt namelijk op twee plaatsen expliciet naar de mogelijkheid van verrekening en dus naar een uitgestelde prijsbepaling verwezen.

In dit artikel (dat in twee delen verschijnt) wordt de daarop gebaseerde herziening van het model uit 2021 toegelicht. Voorafgaand aan die toelichting in het tweede deel van deze bijdrage wordt in dit eerste deel toegelicht voor welk probleem § 3 (oud en nieuw) een oplossing moet bieden en hoe dat probleem vroeger werd opgelost (par. 2 en 3). Daarna wordt uiteengezet waar het in deze context fout is gegaan met de UAV-GC 2005, met name de constructie van een precontractuele onderzoeksplicht voor de aannemer (par. 4 en 5).[3] Die schets is van belang om te voorkomen dat de rechtspraak over de nieuwe UAV-GC dezelfde verkeerde richting kiest als bij de vorige versie is gebeurd. Na die schets volgt een korte beschrijving van de discussie die uiteindelijk tot overeenstemming over tekst en vooral ook de toelichting bij de UAV-GC 2025 heeft geleid (par. 6). Ten slotte wordt in het tweede deel van deze bijdrage (die in een volgend nummer van TBR verschijnt) de herziene bepaling uiteengezet voor een twee fasen-opzet in de UAV-GC 2025 en een toelichting daarop. De daarin voorgestelde verrekeningsmogelijkheid heeft voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer grote voordelen: het systeem is duidelijk en eenvoudig, vereist geen twee aparte contracten voor ontwerp en uitvoering, maakt een snellere aanvang van het werk mogelijk, leidt tot een betere samenwerking en kwaliteit, en maakt verrekening van tegenvallers maar ook van meevallers mogelijk. En het dilemma van de opdrachtgever en de aannemer die niet weten of er voldoende gegevens zijn in de aanbesteding om een vaste prijs te berekenen vervalt: de ervaringsregel dat pas in de loop van ontwerp en uitvoering de benodigde gegevens op tafel komen, wordt het uitgangspunt van het contract en de basis van de verrekening in plaats van een bron van conflicten.

2. Het hele oude probleem van de verschillen, een Egyptische zaak en enkele Romeinse

Het probleem dat er bij de totstandkoming van een overeenkomst meestal onvoldoende adequate informatie beschikbaar is en dat de prijs dan wordt gebaseerd op verkeerde uitgangspunten is al zo oud als ons schrift: het eerste mij bekende geval komt uit Egypte en is geboekstaafd in vijf papyri.[4] Het gaat over steenhouwers die



TBR 2026-65 

Voorwaardelijke verplichting spuitzone bestemmingsplan Venray

II. Grondbeleid

III. Aanneming van werk

IV. Overig privaatrecht Wetgeving

Literatuur



zich beklagen over een harder dan verwachte ondergrond. Hun dekatarchous schrijft aan de architect/directie Kleon dat de toezichthouder/ergodioktes Apollonius hen geen normaal bewerkbare grond toewees en dat het ijzer daardoor veel sneller sleet en er minder productie werd gemaakt. Apollonius antwoordt dat hij al een schikking met ze heeft getroffen en dat ze extra materieel krijgen toegewezen. Die schikking is bereikt in een bemiddeling of een beslissing door ene Diotimus. Maar uit de volgende fragmenten blijkt dat Apollonius zich niet aan het oordeel heeft gehouden: eerst klagen de steenhouwers dat het toegezegde ijzer niet komt, en later blijkt dat zij hun werk wel gedaan hebben maar betaling uitblijft. Hoe dan ook, kennelijk luidde de beslissing van Diotimus dat de afwijking van hetgeen zij mochten verwachten verrekend moest worden.[5]

Ook in de Romeinse tijd was het een bekend probleem en in de Codex Iuris Civilis vinden we daarover een rechtsregel in de Digesten, in een advies van een eminente rechtsgeleerde uit het begin van de eerste eeuw en vooral in de daaropvolgende nuancering van een andere geleerde:

Bijna tweehonderd jaar later nuanceert de beroemde (onder meer van de Pauliana) Julius Paulus, een van de vijf door Justinianus gecanoniseerde juristen, dat als volgt:

Het onderscheid tussen een gebrek in de grond en een gebrek in de uitvoering van het werk is het elementaire onderscheid in een bouwcontract, met als motto:

Met andere woorden: het gaat hier om sowiesokosten, om problemen die opdrachtgever of welke denkbare derde dan ook zou hebben ondervonden wanneer hij zelf aan de gang zou zijn gegaan. Dergelijke tegenvallers behoren niet voor rekening van de aannemer te komen. Kennelijk vonden de opdrachtgevers in de Egyptische en de drie Romeinse casus dat niet altijd, en was het nodig dat een derde (een arbiter resp. een geraadpleegde rechtsgeleerde) het evenwicht herstelde. En met dat probleem zitten we nog steeds.

3. Het doel van de verstrekte gegevens

Want ook in Nederland bleken (en blijken) opdrachtgevers soms het risico voor tegenvallende omstandigheden bij de aannemer te willen leggen; en stuurden bindend adviseurs en arbiters bij.[7] Eerst een zeer vermeldenswaardig bindend advies onder voorzitterschap van Suyling uit 1935:

‘O. dat de Commissie den Staat in deze redeneering niet kan volgen; dat een aanbesteder, die een werk naar een door hem opgemaakt bestek laat maken en in het bestek zekere gegevens verstrekt omtrent den aard van den bodem waarin het werk zal worden uitgevoerd, naar de algemeen in de bouwwereld heerschende opvatting garandeert, dat de door hem verstrekte gegevens, practisch gesproken, juist zijn; dat deze opvatting ook strookt met de strekking van het 3 N° 198 bestek, bepaaldelijk indien een openbare aanbesteding plaats heeft; dat het bestek toch de basis vormt, waarop de gegadigden uitgenoodigd worden hunne biedingen te doen; dat iedere vaste grondslag voor de door de gegadigden uit te voeren berekeningen KOU ontbreken, indien de aanbesteder na de gunning zou mogen verklaren, dat hij niet aan de door hem verstrekte gegevens (gebonden is, omdat zij buiten zijn schuld onjuist zijn; dat de regel der gebondenheid zeker uitzondering lijdt t. a. v. gegevens omtrent zaken, waarover ten gevolge van haren aard betrouwbare inlichtingen niet verschaft kunnen worden; dat, als een aannemer dergelijke gegevens in een bestek vindt, hij begrijpen moet, dat hij niet op de juistheid daarvan mag bouwen; dat echter grondboringen kunnen worden uitgevoerd op een wijze, die practisch gesproken een voldoend zuiver en volledig beeld der opvolgende aardlagen in het werkterrein waarborgt; dat daarom Hillen op de juistheid van de in bestek 110. 52 medegedeelde resultaten der grondboringen mocht afgaan.’[8]

Volgens bindend adviseurs diende de informatie dus ‘een voldoend zuiver en volledig beeld’ te verschaffen; ‘naar algemeen in de bouwwereld heerschende opvatting’. Of deze uitspraak daarvoor doorslaggevend is geweest, is mij niet bekend, maar in de AV 1938 werd in ieder geval daarna § 438 van de AV 1901 geschrapt, dat bepaalde dat enig verschil tussen bestek en wat ‘de aard van het werk vereischt’ zonder ‘extra-betaling’ dus voor eigen rekening uit te voeren.[9] In de AV 1938 werd een § 22 opgenomen, de voorloper van § 29 UAV, waarin de verschillen verrekenbaar werden voor zover sprake was van ‘abnormale afwijkingen’.

Een ander goed voorbeeld is het bestek waarmee de gemeente Den Haag de sloop van Duitse tankgrachten aanbesteedde in 1946.[10] De gemeente had de omvang daarvan met bijna de helft onderschat en stelde zich op het standpunt dat het verschil voor risico was van de aannemer, omdat zij in het bestek onder meer in vier toonaarden had voorgeschreven dat de aannemer ‘nimmer aanspraak (kon) maken op bijbetalingen’. Arbiters achtten die clausules onder deze omstandigheden in strijd met de goede trouw waarbij zij erop wezen dat de gemeente anders zou profiteren van haar eigen fouten:

In het verlengde van dit criterium van controleerbaarheid ligt de rechtspraak over exoneraties als ‘indicatieve’, ‘niet bindende’ informatie etc., aanvankelijk over AV en UAV, later ook onder UAV-GC: een afwijking komt in dergelijke gevallen in het algemeen voor de eerste 10% voor rekening van aannemer, en het excedent voor risico van opdrachtgever.[11]

Het standpunt van deze opdrachtgevers dat deze verschillen volledig voor rekening van de aannemer zijn, staat dus in een hele lange traditie, maar de afwijzing van dat standpunt eveneens. Waarom die benadering onjuist is, hebben arbiters in 1967 nogmaals toegelicht.[12] Sterker: die beslissing lag ten grondslag aan § 29 van de eerste UAV (1968).[13] Een aannemer ontdekt bij de uitvoering van zandwinning in de Zuiderzee dat de werkelijkheid sterk afwijkt van het beeld dat uit de beschikbare boringen bleek. De opdrachtgever zegt: met mijn boringen zelf was niks mis, dus ook deze tegenvaller moet je zelf betalen. Destijds bevatte de AV de regel dat verschillen tussen gegevens en werkelijkheid het probleem van de aannemer waren en dat alleen ‘een abnormale afwijking’ tot bijbetaling kon leiden. Volgens de Staat moest de aannemer weten dat verstrekte gegevens ‘slechts een algemeen beeld gaven’. Arbiters leggen uit waarom dat standpunt onjuist is en wat de functie is van de informatie die bij aanbesteding (destijds bijna letterlijk) op tafel ligt:

Arbiters betrekken bij de omstandigheid dat controle van de gegevens niet goed mogelijk is, dat aannemers alleen met ‘normale afwijkingen’ rekening moeten houden dus ook het doel van verstrekte gegevens, namelijk de presentatie van een ‘juist beeld’. Mede op basis van deze beslissing werd § 22 lid 3 van de AV herschreven tot

§ 29 lid 3 UAV 1968, en werd de uitzondering voor alleen ‘abnormale afwijkingen’ uitgebreid tot ‘verschillen van zodanige aard dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen’. De uitleg van dat criterium dient volgens Van Wijngaarden in zijn toelichting op de UAV 1968 te geschieden met inachtneming van

het door arbiters geformuleerde doel, namelijk het overbrengen van een ‘juist beeld’.[14]

Wanneer het uitgangspunt wordt gekozen dat (in 1935) een ‘een voldoend zuiver en volledig beeld’ wordt verondersteld bij aanbesteding dan wel (in 1967) een ‘juist beeld’ omdat ‘controle’ van de opgave niet mogelijk is (1949) moet dat niet zozeer worden begrepen als een opdracht aan de aanbesteder om perfecte voorspellingen te doen over de hoeveelheden als wel een eenvoudige regel voor verrekening: het verschil is voor rekening van de opdrachtgever. Opdrachtgevers worstelen immers dikwijls met het probleem dat zij niet over adequate, representatieve informatie beschikken en dat het kostbaar onderzoek vergt om die gegevens te genereren. En aannemers kunnen die inschattingen niet goed controleren zonder grote en kostbare inspanningen, waar zij toen niet (en nu nog veel minder) aan begonnen.

De beste oplossing is dan niet om dat nadeel bij de aannemer te willen leggen, maar om het verschil met de later blijkende werkelijke toestand verrekenbaar te stellen; en ook andersom: bij onderschrijding betaalt de opdrachtgever minder. Dat is een zeer eenvoudige methode om vergelijkbare aanbiedingen, een redelijke prijs en vooral een billijke oplossing van het probleem te realiseren, en uiteindelijk ook veel meer in het belang van de opdrachtgever. Het is ook de methode die aan de Standaard RAW Bepalingen ten grondslag ligt, waarin de hoeveelheden in de regel verrekenbaar worden gesteld, een systeem dat al ruim 40 jaar naar grote tevredenheid van opdrachtgevers en opdrachtnemers functioneert. De rechtspraak over deze RAW-contracten volgt volledig de hiervoor geschetste lijn dat verschillen tussen de opgegeven resultaatsverplichtingen en de werkelijke situatie voor rekening van opdrachtgever komen, zodat iedereen tevoren weet waar die aan toe is.[15]

4. De verkeerde afslag van de Raad van Arbitrage en het einde van de UAV-GC 2005

Veel opdrachtgevers hebben sinds de introductie van de UAV-GC 2005 helaas weer de onjuiste oude benadering gekozen. In de rechtspraak van de Raad van Arbitrage (en in zijn kielzog de rechter) is namelijk een heel andere

koers gevolgd dan Suyling en Pels Rijcken c.s. hadden geleerd en zijn twee misvattingen ontstaan over de verantwoordelijkheid van de aannemer. De eerste misvatting is na enkele jaren door de Raad zelf (met zoveel woorden) gecorrigeerd; de tweede helaas niet (zoals hierna uiteengezet in par. 4.1 respectievelijk 4.2).

4.1 Het eerste misverstand: opdrachtnemer neemt ontwerpverantwoordelijkheid over

De eerste misvatting betrof de uitleg dat een aannemer die een UAV-GC-overeenkomst sloot op basis van een door de opdrachtgever aangereikt ontwerp daarvoor de ontwerpaansprakelijkheid overnam. Ofschoon in § 3 lid 2 en 3 van de UAV-GC met zoveel woorden stond dat de opdrachtgever voor de door hem aangereikte gegevens (dus inclusief ontwerp) verantwoordelijk was, en de aannemer voor de door hem vervolgens opgestelde documenten. Desalniettemin kozen arbiters in RvA 29 september 2016, Nr. 71.990, ro. 21 voor de benadering dat de aannemer kennelijk al bij aanbesteding alle fouten uit een ontwerp van de opdrachtgever moet halen. De onjuistheid van die benadering is in een uitvoerige motivering in een andere zaak door arbiters uiteengezet.[16] Na dit herstel is dat misverstand uit de wereld geholpen ofschoon het in veel discussies op de bouwplaats nog steeds de kop opsteekt.

4.2 Het tweede misverstand: opdrachtgever is alleen verantwoordelijk voor de juistheid maar niet voor de volledigheid van de informatie

De tweede misvatting betreft het onderscheid tussen onjuiste en onvolledige gegevens die door opdrachtgever in de aanbesteding of nadien worden verstrekt. De bron van dat misverstand ligt in de toelichting bij § 3 lid 1 UAV-GC 2005. Die bepaling voorziet in de verplichting van de opdrachtgever om de relevante gegevens te verstrekken waarover hij beschikt voor zover de verstrekking ‘noodzakelijk’ is om opdrachtnemer het werk te laten ontwerpen en uitvoeren. In de toelichting is de verstrekkende toevoeging opgenomen dat die verplichting vervalt wanneer de aannemer die gegevens ‘langs andere kanalen’ kan verkrijgen. Die toevoeging staat minst genomen op zeer gespannen voet met de bepaling zelf waarmee ook de status van de toelichting in het geding is.[17] Bovendien is de bedoeling van deze toevoeging (die niet is toegelicht) onbegrijpelijk: wanneer een opdrachtgever belangrijke informatie heeft, is het in ieders belang dat die ter kennis komt van de inschrijvers en de uiteindelijke aannemer, zodat die een betere aanbieding kan doen. Of in een later stadium het werk beter kan ontwerpen en uitvoeren. Het is niet verstandig voor een opdrachtgever om te veronderstellen dat de aannemer die informatie ook wel zal vinden via ‘andere kanalen’ want daarmee neemt hij het risico dat relevante informatie uit beeld blijft. Dat heeft natuurlijk een zeer negatief effect op de kwaliteit van het werk en is dus niet in zijn eigen belang. Desalniettemin wordt deze zin uit de toelichting door arbiters zonder nadere uitleg toegepast alsof het in de UAV-GC zelf staat.[18]

4.3 Het einde van de UAV-GC 2005

Het is belangrijk te onderkennen dat deze verplichting tot verstrekking niks te maken heeft met de verdeling van verantwoordelijkheid zoals geregeld in § 3 lid 2 en 3. Die bepalingen in de oude UAV-GC regelen dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de juistheid van de verstrekte informatie. Het is ook nuttig te benadrukken dat het hier niet gaat om een moreel geladen begrip in de zin van verwijtbaar gedrag maar om een eenvoudig criterium van verrekenbaarheid: wanneer informatie niet blijkt te kloppen dan moet de correctie worden verrekend, dat wil zeggen dat het verschil moet worden betaald. Het verband tussen beide bepalingen

manifesteert zich wanneer het gaat om nieuwe informatie die de opdrachtgever niet had, maar die wel afwijkt van hetgeen eerder verstrekt was. Ook dan gelden lid 2 en 3, maar niet lid 1.[19] Toch leggen arbiters een verband met lid 1 ook in dat eerste geval, bijvoorbeeld (in hoger beroep!) in de zaak uit 2021 over een palenplan. Een ijverige aannemer besluit na een opdracht bij het opstellen van een ontwerp ook een gemeentearchief te bezoeken en vindt daar een palenplan waaruit twee keer zoveel palen blijken. De opdrachtgever betoont geen dankbaarheid voor deze recherche maar verwijt de aannemer dat hij dat maar tijdens de aanbesteding had moeten doen.[20] In twee instanties volgen arbiters dat pleidooi, en daarmee is het graf van de UAV-GC gegraven. De benadering wordt ook gevolgd in RvA 28 maart 2025, waarin arbiters in appel (Nr. 72.325, ro. 51) oordelen dat de aannemer voor de aanbesteding een nautische studie had moeten uitvoeren om aanvoerhoek en aanvaarsnelheid te berekenen, zodat zij voor inschrijving zou hebben geweten dat de geleidwerken ongeveer 1,5 miljoen euro duurder zouden zijn geworden. In par. 7 (deel 2 van deze bijdrage) wordt de oplossing voor het probleem in de nieuwe UAV-GC 2025 behandeld.

Het onvermijdelijke gevolg van deze uitleg is dat een opdrachtgever wordt aangemoedigd om zo weinig mogelijk informatie te verstrekken. Opdrachtgever zal afwegen dat het niet verstrekken van informatie, of het niet voldoende voorbereiden van een aanbesteding door die informatie zelf te verzamelen, er op grond van deze rechtspraak toe zal leiden dat de aannemer met de gevolgen daarvan wordt belast omdat arbiters een precontractuele onderzoeks- en ontwerpplicht voor de aannemer zullen aannemen om naar alle ‘andere kanalen’ te zoeken. Daarmee wordt de aannemer dus op voorhand aansprakelijk voor alle gevolgen van de informatie opdrachtgever niet heeft verstrekt en die na opdracht, tijdens het ontwerp- en bouwproces, beschikbaar komt.

Aangezien er bij aanvang van een werk per definitie maar een deel van de informatie beschikbaar is die uiteindelijk beschikbaar komt, zal dat verschijnsel in alle gevallen optreden. De aannemer heeft dan drie opties: hij doet voor eigen rekening tegen hoge tenderkosten diepgravend onderzoek tijdens de aanbesteding om ‘alle kanalen’ te vinden die naar mogelijk relevante gegevens leiden, hetgeen een onmogelijke opdracht is vanwege

de vrijwel onbeperkte hoeveelheden fysieke en digitale bronnen[21]; hij neemt een enorme risico-opslag mee; of

hij schrijft niet in. Een rationele aannemer kiest de laatste optie en dat is het einde van de UAV-GC 2005.

5. Geen onderzoeksplicht maar een waarschuwingsplicht

Deze sequentie is niet alleen het gevolg van een onjuiste uitleg van § 3 lid 1 maar ook van een onjuiste uitleg van § 3 lid 2 en 3 UAV-GC 2005, in welke uitleg een onderscheid is gemaakt tussen onjuiste gegevens in strikte zin en onvolledige gegevens. Par. 3 lid 2 en 3 stellen namelijk niet de voorwaarde dat alleen onjuiste (te onderscheiden van onvolledige) informatie voor verantwoordelijkheid van opdrachtgever komt. Het criterium voor verantwoordelijkheid is: ‘verantwoordelijk voor de inhoud van de informatie’ (resp. vraagspecificatie) die ‘ter beschikking is gesteld’. Wanneer die inhoud niet overeenstemt met de werkelijkheid is de opdrachtgever dus verantwoordelijk, of dat nu komt door onjuiste of onvolledige gegevens.[22]

In de tweede plaats wordt het begrip ‘inhoud’ in deze uitleg gereduceerd: ook als in een plaatje dingen aanvankelijk ontbraken die moeten worden toegevoegd, wordt het een ander plaatje en dan is het aanvankelijke plaatje onjuist. De redenering dat alleen veranderingen van de lijntjes in het oude plaatje voor rekening van opdrachtgever zijn en toevoegingen van lijntjes niet, is dus fout. Bovendien komt juist die tweede situatie bijna altijd voor en de eerste situatie veel minder vaak: een sondering of een boring zijn zelden fout, maar wel heel vaak onvoldoende representatief.[23] De reductie van het begrip ‘inhoud’ is in de context van een bouwcontract

dus zeer weinig voor de hand liggend, en in strijd met het inzicht van Suyling c.s. en de RvA in 1967 zoals hiervoor toegelicht.[24] Of om het juridischer te benaderen: het gaat om een juiste voorstelling van zaken. Zoals art. 6:228 BW leert (dwaling, het criterium daarvoor is natuurlijk ook die juiste voorstelling van zaken) kan een onjuiste voorstelling ontstaan door een verkeerde inlichting of juist door het niet verstrekken van een inlichting. En als de opdrachtgever de ontbrekende informatie ook niet heeft, dan hadden partijen dezelfde onjuiste voorstelling van zaken en dat is volgens lid 1 sub c ook dwaling. Dat is een veel passender kader om het probleem te benaderen dan het kader van de tekortkoming, en de vraag hoe de verplichting van een opdrachtgever gaat om gegevens te verstrekken, waarin arbiters door de focus op § 3 lid 1 sub a zich hebben verstrikt.[25] Bij dwaling ligt de drempel echter hoger dan bij een juiste toepassing van § 3 lid 2 en 3 UAV-GC, zodat men aan dwaling niet toekomt.

Dat alles geldt natuurlijk nog in veel hogere mate bij een geïntegreerd contract, waarin per definitie bij aanvang minder informatie beschikbaar is in relatie met het eindresultaat omdat er nog geen (volledig) beschikbaar ontwerp is en het risico bovendien groter is. In veel van de gevallen is de latere verkrijging van nieuwe informatie onderdeel van een normaal ontwerpproces dat nooit tot aansprakelijkheid van de ontwerper zou leiden, maar wel tot gevolgen voor de kosten van uitvoering. Vanwege de beperkte strekking van § 13 lid 2 UAV-GC 2005 (dat alleen de gevolgen van schade, gebreken en vertraging voor de bodemgesteldheid regelt) ontbreekt in de UAV-GC 2005 een algemene regeling voor die omstandigheid, hetgeen reden temeer zou moeten zijn om die omstandigheid bij de uitleg van § 3 lid 2 en 3 te betrekken.[26] De benadering die in de rechtspraak over de

UAV-GC is gevolgd, is daarmee des te onbegrijpelijker en vooral onjuister.

Het onderscheid tussen onjuiste en onvolledige informatie als criterium voor de verdeling van aansprakelijkheid is dus niet alleen in strijd met deze zeer oude en vanzelfsprekende opvatting maar heeft er uiteindelijk toe geleid dat aannemers (behalve misschien voor eenvoudige werken) niet meer met de UAV-GC willen werken; en dat is buitengewoon jammer en vooral onnodig.

6. Het probleem van de forfait van de vaste prijs en de noodzakelijke humanisering van de betrekkingen

Het hiervoor behandelde probleem is verbonden met het uitgangspunt van de meeste bouwcontracten, namelijk de vaste prijs. Dat uitgangspunt en de wijze waarop uitzonderingen moeten worden benaderd, vergt nog enige aandacht, omdat daarmee gedemonstreerd kan worden dat de onjuiste uitleg van § 3 verband houdt met een andere opmerkelijke ontwikkeling in de rechtspraak. Zoals de Belgische hoogleraar Flamme ter gelegenheid van het congres over de nieuwe UAV 1968 uitlegde is het doel van wat ruimere begrippen in algemene voorwaarden dat arbiters daarmee aan de hand van casus kunnen sturen op een evenwichtige uitleg van die voorwaarden: het ‘veelvuldig gebruik van vage termen als redelijk, redelijkheid, onvoorziene omstandigheden, buitengewone omstandigheden…’ is ‘een grote stap vooruit: voor het aannemingsrecht zijn deze begrippen van ongemeen belang voor de humanisering van de betrekkingen tussen de aannemers en het opdrachtgevende bestuur, zij humaniseren met name de scherpste kanten van de forfait, de vaste prijs’.[27] Helaas blijkt ook deze wijze les ruim 50 jaar later vergeten: doordat het probleem van de vaste prijs en de onvolledige informatie in de rechtspraak bij de aannemers is gelegd is verantwoorde inschrijving op grotere UAV-GC werken niet meer mogelijk.[28]

6.1 Vaste prijs of richtprijs?

In een artikel in dit tijdschrift in 2022 heb ik geprobeerd te schetsen wat de uitgangspunten van een goed modern bouwcontract zouden moeten zijn.[29] De wet biedt voor een bouwcontract de keuze tussen een vaste prijs en een richtprijs (art. 7:752 BW), en opdrachtgevers geven bijna altijd de voorkeur aan een vaste prijs. Als algemeen uitgangspunt is verrekening op basis van een eerder afgegeven richtprijs echter vaak veel beter geschikt dan een vaste prijs.[30] Een contract dat gebaseerd is op een vaste prijs met tamelijk open normen over de verdeling van verantwoordelijkheden zoals de UAV 2012 en de UAV-GC 2025 levert een te weinig concreet referentiekader op om tevoren een verantwoorde prijs te bepalen. In het systeem van beide contracten is de hoofdregel dat de aannemer het volle risico draagt van tegenvallers tenzij arbiters of rechters bereid zijn tegenvallers via de beschikbare uitzonderingsbepalingen voor rekening van opdrachtgever te brengen.

Gebleken is dat arbiters en rechters (vaak ook onderling) veelal geheel andere opvattingen hebben over waar het risico voor tegenvallers behoort te liggen, is het nuttig om het concept risico aan een kort onderzoek te onderwerpen.

6.2 Waar hoort het risico te liggen, en wat is risico?

Anders dan de term wellicht doet vermoeden, heeft het begrip risico geen romeins(-rechtelijke) of (althans oorspronkelijk) Italiaanse herkomst. De herkomst gaat terug tot een contract dat op 26 april 1156 in Genua wordt gesloten tussen een koopvaarder en een investeerder. De koopvaarder bedingt dat de investeerder en niet de koopvaarder de kosten van de reis draagt alsmede het volledige ‘resicum’ voor het al dan niet slagen van de reis naar Valencia (en als de meerderheid van de bemanning ermee instemt, vervolgens naar Alexandrië).[31] Hoogstwaarschijnlijk is de term ontleend aan het Arabische rizq - Valencia is dan nog een Moorse stad. Rizq staat voor faalkosten die we tegenwoordig als onvoorziene omstandigheden zouden aanduiden. Het concept is een onmiddellijk succes en binnen enkele jaren vindt het bedrijfsmodel zijn weg naar vrijwel alle havensteden van de Middellandse Zee.

In de rest van het vorige millennium wordt de term risico enthousiast gehanteerd alsof men goed weet wat ermee wordt bedoeld. Afgezien van de vraag of dat een vruchtbaar idee is voor de beprijzing van bouwcontracten, is het onderscheidend vermogen van het begrip risico voor een juridische analyse bijzonder gering. Het begrip is in de wet, UAV en UAV-GC ook niet gedefinieerd, maar wordt desondanks vaak in de context van risicoregisters en lijstrisico’s toegepast en ook daar leidt het tot grote misverstanden: de een denkt bijvoorbeeld dat het om een taakverdeling gaat, de ander denkt dat het gaat om een aansprakelijkheidsverdeling. [32]

6.3 De Raad van Arbitrage en onvoorziene omstandigheden

Vrijwel gelijktijdig met de gereduceerde uitleg van § 3 UAV-GC is in de rechtspraak van de Raad van Arbitrage een opvallend nieuw fenomeen zichtbaar, en wel vanaf het vonnis over een sluizencomplex in RvA 17 oktober 2017, Nr. 35.676.[33] In ro. 36 kwalificeren arbiters de omstandigheid dat het bestaande sluizencomplex uit verschillende bouwperiodes een constructief geheel bleek te vormen als onvoorzien in de zin van § 44 lid 1 sub c UAV-GC. De toelichting bij die grond in de UAV-GC bevat de strenge kanttekening dat daar bedoeld is de

situatie van art. 6:258 BW, waaraan de Hoge Raad een zeer beperkte betekenis hechtte. Waar arbiters, zoals we hiervoor zagen, zich door de toelichting bij § 3 lid 1 sub a op het dwaalspoor van een beperkte uitleg van § 3 lid 2 en 3 hebben laten leiden, demonstreren arbiters in deze zaak het tegenovergestelde: zonder enige verwijzing naar de toelichting of welke nadere motivering dan ook wordt deze tegenvaller via § 44 lid 1 c voor rekening van opdrachtgever gebracht. Nu was deze omstandigheid zonder twijfel onvoorzien in dagelijks spraakgebruik, maar het gaat hier natuurlijk om de nadere eisen sub c, namelijk de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. We zijn dan als het ware terug bij af, althans bij de afspraak die de Genueze notaris in 1156 vastlegde: onvoorziene omstandigheden komen voor rekening van de opdrachtgever.

7. Tussenconclusie en vervolg

Maar juist voor deze situaties was vanaf 1938 (de voorganger van) § 29 UAV bedoeld en vanaf 2005 in de UAV-GC § 3 lid 2 en 3. Ook in latere uitspraken wordt sindsdien § 44 lid 1 sub c met enig gemak toegepast, steeds zonder verwijzing naar de toelichting.[34] De conclusie lijkt bijna onvermijdelijk dat de Raad van Arbitrage zonder goede reden § 3 veel te beperkt heeft uitgelegd en daarom is uitgeweken naar § 44 lid 1 sub c. In de nieuwe

UAV-GC 2025 is vervolgens de toelichting gewijzigd: de kanttekening bij § 3 lid 1 sub a naar de ‘andere kanalen’ is geschrapt, en de verwijzing bij § 44 lid 1 sub c naar art. 6:258 BW is vervangen door een verwijzing naar art.

7:753 BW, dat een ruimer en sowieso veel geschikter (want specifiek aanneming van werk) kader is voor deze grond. Daarmee is de weg geëffend naar een ruimere toepassing van beide bepalingen en dat was precies de

bedoeling van de herziening.[35]

Kortom: hier is sprake van een oud inzicht dat in de UAV-GC 2025 weer is onderkend. Wanneer in bouwcontracten verrekening van verschillen in plaats van verdeling van risico’s als uitgangspunt wordt gehanteerd ontstaat een veel eenvoudiger systeem waarin de aanvankelijk verstrekte informatie en de daaraan verbonden prijs als referentie kan worden gehanteerd voor de verrekening van later toegevoegde informatie. Ook voor opdrachtgevers heeft dat grote voordelen: het systeem is duidelijker, maakt een snellere aanvang van het werk mogelijk, en maakt het mogelijk dat ook meevallers verrekend kunnen worden. Dat inzicht ligt ook ten grondslag aan § 3 van de nieuwe UAV-GC.

In het tweede deel van deze bijdrage dat in een volgende aflevering van TBR verschijnt ga ik verder in op de verrekeningsmogelijkheden van § 3 van de UAV-GC 2025, en licht ik toe waarom de twee fasen-bepaling, die eerder in TBR 2021/95 verscheen, is gereviseerd naar aanleiding van de UAV-GC 2025. Deze bepaling geeft een veel eenvoudiger en consistenter kader voor twee fasen-overeenkomsten, die op dit moment veelal worden vormgegeven door een bouwteam-overeenkomst gevolgd door een UAV of UAV-GC contract, die meestal niet goed op elkaar zijn afgestemd met grote onbedoelde risico’s tot gevolg.

Rob Bleeker is advocaat bij Rozemond in Amsterdam.

R.G.T. Bleeker, ‘Een bouwcontract en geen juristencontract. Over een eenvoudig twee-fasencontract binnen de UAV-GC’, TBR 2021/95. Het voorstel van 2021 is opgesteld door Ingrid Pieterse, Maaike Teeuwen, Erik Segers, Tjerk de Vries, en ondergetekende. Het voorstel in deze bijdrage is opgesteld door Ingrid Pieterse,

René Rozendal, Erik Segers, Tjerk de Vries, en ondergetekende.

Zie over deze fatale ontwikkeling eerder mijn analyse in drie opeenvolgende Actualiteiten van het IBR vanaf 8 maart 2022 en daarna: R.G.T. Bleeker, ‘Betalen wat het kost. Oriëntatiepunten voor bouwcontracten tussen

professionele partijen in de 21e eeuw’, TBR 2022/88.

Zie ook het themanummer van augustus TBR 2021.

D. Roebuck, Ancient Greek Arbitration, Oxford: Holo Books The Arbitration Press 2001, p. 313 e.v.

J. Spruit, R. Feenstra & K.E.M. Bongenaar (red.), Corpus Iuris civilis I: Instituten. Tekst en vertaling,

Amsterdam: Amsterdam University Press 2008.

Een vroeg voorbeeld is te vinden in Jaarverslag RvA 1913, p. 13: ‘Al mocht dan ook het bestek vermelden dat voor meerder af te graven oppervlakte geen verrekening plaats zou hebben, bij eene zo grote hoeveelheid als hier moest worden afgegraven, mocht op deze bepaling van het bestek in billijkheid geen beroep worden gedaan.’ Zie ook J. Rozemond, ‘De emancipatie van de aannemer als contractspartij’, in:

M.A. van Wijngaarden (red.), Vijfenzeventig jaar bouwarbitrage 1907 – 11 april 1982, Zwolle: W.E.J. Tjeenk

Willink 1982, p. 114.

Bindend advies 9 april 1935, Weekblad van het Regt 1 juni 1935, no. 198, p. 3. Zie ook: Van Vliet, ‘De

totstandkoming van ‘de nieuwe A.V.’ ’, BR 1969, p. 202.

Algemeene Voorschriften voor de uitvoering en het onderhoud van werken onder beheer van het

departement van waterstaat, handel en nijverheid 1901 met de daarin tot 1 februari 1015 aangebrachte wijzigingen en aanvullingen en de daarop volgende versie van 25 maart 1938.

Bindend advies 18 maart 1949, Nr. 1433 en Nr. 1434, parafrase in jaarverslag 1949 XII, p. 21; ik beschik over

het volledige bindend advies.

Rechtspraak gedurende volledige twintigste eeuw, uitmondend in o.m. § 38 lid 2 UAV en uitspraken in dezelfde lijn gelukkig later ook onder toepasselijkheid van de UAV-GC. RvA 21 augustus 2007, Nr. 27.733, T BR 2008/130; RvA 1 juli 2010, Nr. 32.254, TBR 2011/68; RvA 16 februari 2018, Nr. 35.734; TBR 2018/109 en

RvA 20 juli 2018, No. 72.109.

RvA 9 juni 1967, BR 1967 p. 427, onder voorzitterschap van niemand minder dan L. Pels Rijcken, die aan de

basis stond van het huidige kantoor van de landsadvocaat.

Aldus M.A. van Wijngaarden in zijn dissertatie: De nieuwe A.V. (diss. VU), Deventer: Kluwer 1969, nr. 252.

Van Wijngaarden 1969, nr. 251.

Zie de overzichtsartikelen over deze vaste rechtspraak sinds 2001 over de Standaard 2005, 2010, 2015, 2020: R.G.T. Bleeker, ‘Standaard RAW Bepalingen’, in: M.A.M.C. van den Berg, M.A.B. Chao-Duivis en H. Langendoen (red.), Aangenomen werk. Liber amicorum prof. Mr. M.A. van Wijngaarden’, Den Haag 2005, p. 199-209; R.G.T Bleeker, ‘Standaard RAW Bepalingen 2005’, BR 2006/46, p. 236; R.G.T. Bleeker, ‘RAW 2010. Over allocatie van kosten, herziening van verrekenprijzen en manipulatieve inschrijvingen’, TBR 2011/193,

p. 1086 t/m p. 1094; J.S.O. den Houting en M. van Stigt Thans, ‘De Standaard RAW Bepalingen 2015. Over de wijzigingen ten opzichte van de Standaard 2010 en meer in het bijzonder de RAW-raamovereenkomst en het beeldkwaliteitsbestek, de hybride overeenkomst en recente rechtspraak over de Standaard’, TBR 201 6/35; R.G.T. Bleeker en J.S.O. den Houting, ‘De Standaard RAW Bepalingen 2020’, TBR 2021/40. Binnenkort

verschijnt in dit tijdschrift de bespreking van de Standaard 2025.

Zie RvA 16 februari 2018, No. 35.734, ro. 112, TBR 2018/109, m.nt. G.L. Weerheim en J.K. Henriquez.

R.G.T. Bleeker, W.J.M. Herber en B. van der Zijpp, UAV-GC 2005. Over problemen bij het werken met

geïntegreerde contracten, Den Haag 2016, par 1.4.; W.J.M. Herber, ‘Informatieverstrekking in de UAV-GC

2005 en concept UAV-GC’, TBR 2021/71.

Zie bijvoorbeeld: RvA 29 april 2014, Nr. 34.427, ro. 28, RvA 8 februari 201, Nr. 72.210, ro. 91 en RvA 31

oktober 2022, Nr. 72.258, ro. 16.

Wellicht veronderstelt § 3 lid 1 sub a ten onrechte dat de opdrachtgever over alle informatie beschikt, en dat een deel daarvan ‘noodzakelijk’ is voor opdrachtnemer om het werk goed te ontwerpen en uit te

voeren: die informatie heeft opdrachtgever in de regel juist niet, en opdrachtnemer nog veel minder.

Opdrachtgever beschikte over dat plan, beweerde dat ook via wesendit te hebben verstrekt, maar de aannemer betwistte de ontvangst, en in zoverre is § 3 lid 1 sub a in het geding; maar vanwege de betwiste ontvangst kwam ook de vraag of op sprake was van verantwoordelijkheid voor de inhoud van de informatie

in de zin van § 3 lid 2.

In de laatste zaak uit 2025 was voor de hele aanbesteding € 25.000,-- beschikbaar.

Er is één uitspraak van de Raad van Arbitrage waarin wel in de goede richting wordt uitgelegd: RvA 4 april 2023, Nr. 37.368, ro. 29: ‘Onvolkomenheden in de informatie door de opdrachtgever verstrekt, kunnen van invloed zijn op de inhoud van de verplichtingen van de opdrachtnemer’. Aan de overweging worden geen gevolgen verbonden. Het is ongetwijfeld geen toeval dat een scheidsgerecht onder dezelfde voorzitter enkele jaren eerder een vonnis met een overweging met dezelfde strekking wees; helaas eveneens zonder daaraan gevolgen te verbinden, zie hierna noot 24. De a contrario redenering dat informatie die niet ter beschikking is gesteld niet kan leiden tot verantwoordelijkheid is in de eerste plaats natuurlijk logisch

onjuist: een a contrario redenering is in logika in beginsel altijd onjuist.

Zie over die gevallen de inventarisatie die Springelkamp maakte van de rechtspraak over § 29 lid 3 UAV: J. Springelkamp, ‘De redelijkerwijs te verwachten toestand. Een vergelijking van par. 29 lid 3 UAV 2012 en par. 3 lid 3 en 4 concept UAV-GC 2020’, TBR 2023/4, p. 35 e.v.: het gaat altijd om te weinig en nooit om geen

enkele info, zie met name noot 13 en 19.

Zie bijvoorbeeld RvA 6 november 2019, Nr. 36.364, ro. 14, TBR 2020/157. In dezelfde overweging lijken arbiters zich te realiseren dat het onderscheid zeer onwenselijk is door de mogelijkheid te openen dat onvolledige informatie als onjuist kan gelden wanneer de indruk van volledigheid wordt gewekt, zonder daar verder gevolgen aan te verbinden. Dat is slechts een stap verwijderd van de correcte benadering zoals bedoeld in de vorige paragraaf van deze bijdrage. Bovendien is het vonnis in hoger beroep gevolgd door een nog veel verdergaande incorrecte benadering, zie het hiervoor besproken: RvA 28 maart 2025, Nr.

72.325, ro 51. De benadering in RvA 6 november 2019, Nr. 36.364 is helaas letterlijk overgenomen door de

rechtbank Den Haag, zie onder meer: Rb. Den Haag 1 juli 2020, RBDHA:2020:5929, ro. 4.5.

Roordink en Van Dijk plaatsen de kwestie in het kader van ‘fraternalisme’, met hetzelfde resultaat, zie: K. Roordink en E.W.J. van Dijk, ‘Informatie en bodem. Over solidariteit en wederzijdse

verantwoordelijkheid in de UAV-GC. Wilt u dat tot op de bodem uitzoeken?’, TBR 2025/53.

Zie over dat aspect: G.L. Weerheim, ‘De UAV-GC 2025 door de lens van de ontwerpverantwoordelijkheid. Waarom de herziene UAV-GC nog altijd een onevenwichtige regeling kennen voor de aansprakelijkheid van

de ontwerpende Opdrachtnemer’, TBR 2025/55.

Van Vliet 1969, p. 485.

Het probleem van de beperkte informatie was onderwerp van het themanummer van TBR augustus 2021.

M.J.H.M. Verhoeven, J. Heijerman & C.N. van der Sluis, ‘Betalen wat het kost. Oriëntatiepunten voor

bouwcontracten tussen professionele partijen in de 21e eeuw’, TBR 2022/88.

Zo ook: M.J. Klijn, ‘Prijsvorming bij alliantiecontracten’, in: M.A.B. Chao-Duivis, J.M. Hebly en E.J. Blom (red.),

Van het gebaande pad. Opstellen aangebonden aan mr. A.G.J. van Wassenaer, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2016.

Zie K. Mallette, ‘How 12th-century Genoese merchants invented the idea of risk’, Aeon, 2 november 2021. Beschikbaar via : <www.psyche.co/ideas/how-12th-century-genoese-merchants-invented-the-idea-of-risk>;

S. Piron, ‘L’apparition du resicum en Méditerranée occidentale, XIIe-XIIIe siècles’, in: E. Collas-Heddeland e.a., pour une histoire culturelle du risque genèse, évolution, actualité du concept dans les sociétés occidentales, Strasbourg 2004, p. 59. Beschikbaar via : <www.eudml.org/doc/117574>. Zie voor de tekst van het contract: Caroli Alberti, Historia patriae monumenta, Genova: Fratres Bocca 1853, Volumen 6, p. 323. Beschikbaar via: <www.books.google.nl/books?id=Qa9mA8Pc4hUC&pg=PA323&dq=scriba+gen ova+aprile+1156+resicum&hl=nl&newbks=1&newbks_redir=1&sa=X&ved=2ahU

KEwjw49OKoY6TAxUhg_0HHQilE64Q6AF6BAgJEAM>.

RvA 4 augustus 2017, Nr. 35.630, ro. 25 en ro. 33-34.

TBR 2018/96, met gast.nt. M.B. Klijn.

Zie RvA 8 februari 2021, Nr. 72.210, TBR 2023/73; RvA 28 maart 2025, Nr. 72.325 (Corona 50/50); RvA 26

augustus 2025, Nr. 37.779.

Zie over de misplaatste verwijzing naar art. 6:258 BW onder meer: Bleeker, Herber & Van der Zijpp 2016, p.

103.

Kennisbank Alle bekijken

Een nieuw twee fasen contract UAV-GC 2025 en de verkeerde uitleg van de UAV-GC 2005 (deel I) Zoek de verschillen