De nationale rechter en een aantal problemen bij de handhaving van het Europees aanbestedingsrecht

Verschenen in: Bleeker, R. G. T., & Manunza, E. R. (2001). De nationale rechter en een aantal problemen bij de handhaving van het Europees aanbestedingsrecht. In W. H. Van Boom, C. E. C. Jansen, & J. V. Weijnen (Reds.), Aanbesteding en aansprakelijkheid (pp. 155–183). Boom Juridische uitgevers.

1 Inleiding

1.1 De te behandelen problemen

De mate waarin het Europees aanbestedingsrecht wordt toegepast en gehandhaafd, is afgezien van inbreuk- (en zogenoemde correctie) procedures door de Commissie ex artikel 226 EG ( oud artikel 169 EG-Verdrag), grotendeels afhankelijk van de wijze waarop dat Europees recht wordt gehanteerd door de nationale rechter. In deze bijdrage zullen wij een aantal problemen behandelen die zich voordoen bij de toepassing van het Europees aanbestedingsrecht door de nationale rechter. 

Daarbij valt te onderscheiden in problemen die specifiek zijn voor de rechtsorde van die nationale rechter en problemen die zich voordoen in alle Lid­Staten. Als voorbeelden van specifieke problemen in de Nederlandse rechtsorde besteden wij aandacht aan de positie van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland als voornaamste geschillenbeslechter op het terrein van het aanbestedingsrecht in Nederland, en aan de wijze waarop de Nederlandse beroepsprocedures tegen beslissingen van de aanbesteder in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de EG in de zaak Alcatel moet worden gezien (paragrafen 1.2, 2.3 en 4). 

Daarnaast besteden wij aandacht aan problemen die rechters in alle Lid-Staten ondervinden bij de toepassing van Europees aanbestedingsrecht, in het bijzonder bij de toepassing van de prejudiciële procedure (paragraaf 2.1 en 2.2) en bij de juridische kwalificatie van de feiten (paragraaf 3). In dit kader is Italië ten opzichte van Nederland als vergelijkingsland gekozen. Ten slotte behandelen wij een toekomstig probleem van handhaving, namelijk de juridische status van zogenoemde derde pijler-besluiten (paragraaf 5). 

1.2 Enkele opmerkingen over de Nederlandse situatie

Bij de implementatie van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn in Nederland geen speciale voorzieningen getroffen om het bestaande procesrecht aan die richtlijnen aan te passen. Krachtens dat ongewijzigde procesrecht dient een belanghebbende bij een aanbesteding, die behoefte heeft aan rechtsbescherming, zich in beginsel te wenden tot de burgerlijke rechter, tenzij de bevoegdheid van die rechter bij overeenkomst is uitgesloten ten gunste van een arbitraal college. Ook ten aanzien van besluiten van een aanbestedende overheidsdienst, die aan een privaatrechtelijke rechtshandeling voorafgaan, is beroep op de bestuursrechter in artikel 8:3 Awb uitgesloten.

In de praktijk worden de meeste aanbestedingsprocedures gevoerd ten overstaan van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, die zijn bevoegdheid ontleent aan het UAR 1986 (straks aan het UAR 2001) of het UAR-EG 1991, en aan de aanbestedingsreglementen van NS RIB.

Waar het hier gaat om de toepassing van Europees recht in aanbestedingszaken zijn de bevoegdheden van civiele rechter en arbiters formeel grotendeels gelijk, sinds in de Statuten van de Raad van Arbitrage is opgenomen dat arbiters naar de regelen des rechts moeten oordelen wanneer de Richtlijn Werken van toepassing is (bij gebreke daarvan oordelen arbiters als goede mannen naar billijkheid, hetgeen overigens bij lezing van dergelijke vonnissen geen waarneembare gevolgen voor die oordelen heeft). Een belangrijk verschil is dat de Raad van Arbitrage aanbestedingsgeschillen behandelt als bodemprocedure, terwijl de burgerlijke rechter, geadieerd in kort geding, alleen voorlopige voorzieningen kan treffen, hetgeen natuurlijk in ieder geval in theorie een beperking is.

Aan de andere kant is een belangrijk verschil in formele bevoegdheden tussen arbiters en civiele rechter de mogelijkheid voor de laatste om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Op dat verschil komen wij hierna (paragraaf 2.3) terug.

Een essentieel praktisch element van rechtsbescherming is de termijn waarop een beslissing van het bevoegde college kan worden verkregen. Op dat punt lijken zowel de procedures in kort geding bij de rechtbanken als bij de Raad van Arbitrage bevredigend te functioneren: de diverse Presidenten weten in het algemeen binnen een termijn van een of twee weken ruimte te vinden voor behandeling van het geschil, om twee weken later vonnis te wijzen. De Raad van Arbitrage slaagt er in het algemeen eveneens in een behandeling binnen twee weken te organiseren (eventueel bestaat het scheidsgerecht slechts uit één arbiter plus de adviserende secretaris), om zelfs direct na die mondelinge behandeling het dictum uit te spreken ( of tenminste, in moeilijke gevallen, dat dictum enkele dagen later bekend te maken). 

De gewenste rechtsbescherming kan worden onderscheiden in vorderingen gericht op nakoming en vorderingen gericht op schadevergoeding. Nakoming houdt in dat de aanbesteder afgehouden moet…

Lees hier het originele stuk verder: 2001-De-nationale-rechter-en-een-aantal-problemen-bij-de-handhaving-van-het-Europees-aanbestedingsrecht-in-Aanbesteding-en-aansprakelijkheid-Den-Haag-BJU-2001-p.-155