Aanbestedingsrecht

Overheid: grootste opdrachtgever in de bouw

De overheid is in alle opzichten de grootste opdrachtgever in de bouw. Daardoor speelt het aanbestedingsrecht een belangrijke rol in onze bouwrechtpraktijk. Zeker omdat veel semipublieke instanties zoals scholen, ziekenhuizen en universiteiten ook aanbestedingsplichtig zijn wanneer zij opdrachten in de markt plaatsen. Bij Rozemond Advocaten zijn we dan ook al sinds jaar en dag thuis in het aanbestedingsrecht.

Bij overheidsopdrachten boven de Europese drempelwaarden dient automatisch een Europese aanbestedingsprocedure overeenkomstig deel 2 of deel 3 van de Aanbestedingswet te worden doorlopen. Maar ook voor uitgaven beneden de drempels gelden altijd in min of meerdere mate regels voor aanbestedingen of het nu een Nationale aanbestedingsprocedure of een meervoudig onderhandse procedure betreft. Naast in ieder geval de (herziene) Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit, betreft dit vaak het ARW 2016 (en in de nutssectoren het ARN 2016). Zelfs een onderhandse gunning is – indien toegestaan – nooit helemaal vormvrij. Dat geldt te meer omdat de meeste aanbestedende diensten bij het sluiten van contracten ook gebonden zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 

Bijstand ten behoeve van eerlijke beoordeling gunningscriteria

In onze dagelijkse praktijk komt het aanbestedingsrecht aan de orde als onze cliënten, vaak aannemers, een overheidsopdracht willen verwerven, of als aanbesteders advies vragen over de inrichting van een aanbestedingsprocedure. In het laatste geval begeleiden we de aanbesteding, in het eerste geval staan we inschrijvers bij als ze een aanbestedingsprocedure ten onrechte dreigen te verliezen (bijvoorbeeld omdat zij niet eerlijk volgens de gunningscriteria zijn beoordeeld of onterecht ongeldig worden verklaard). Dat leidt geregeld tot een kort geding bij voorzieningenrechter, maar we houden ook altijd oog voor andere wegen om het door onze cliënten gewenste doel te bereiken (zoals de klachtprocedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts).

Daarnaast procederen we veel voor marktpartijen die een aanbesteding hebben gewonnen maar worden geconfronteerd met een concurrent die bezwaar maakt tegen die gunningsbeslissing. In dat geval is meestal een ‘tussenkomst’ in het reeds gestarte kort geding aan de orde. Dat betekent dat we een interventie plegen in de procedure tussen de bezwaarmaker en de aanbestedende dienst, om het belang van onze cliënt zoveel mogelijk te behartigen. Overigens staan wij ook niet zelden aanbesteders bij in procedures. Dit betreft vaak aanbestedingen buiten de bouw, waarin wij reeds spraakmakende zaken voerden voor onder andere scholen, publieke gezondheidsdiensten en (decentrale) overheden.

Onze specialisatie in het aanbestedingsrecht zorgt ervoor dat we ook meer bijzondere procedures voeren, zoals bodemprocedures (tot vernietiging van onderhands gegunde opdrachten of tot het verkrijgen van schadevergoeding), WOB-procedures, hoger beroepsprocedures bij het gerechtshof en zelfs cassatie bij de Hoge Raad. Voorts kennen wij ook de weg naar de Europese instanties, zoals de klachtprocedure bij de Europese Commissie.

Ondersteuning bij opstellen en indienen van een aanbieding

Naast procederen maakt het aanbestedingsrecht ook een belangrijk onderdeel uit van onze adviespraktijk. Zo helpen wij deelnemers aan een aanbesteding (ook wel inschrijvers of gegadigden genoemd) tijdens het opstellen en indienen van hun aanbieding. Wij adviseren daarbij over zaken als het invullen en indien van hun eigen verklaring en het stellen van vragen over de (proportionaliteit) van de aanbestedings- en contractvoorwaarden. Het stellen van de juiste vragen is van groot belang. Daarmee kan worden voorkomen dat inschrijvers hun rechten verwerken op basis van de beruchte Grossmann-jurisprudentie. Daarnaast leidt het tot minder onduidelijkheid over de eisen en voorwaarden bij de uitvoering van overeenkomsten.

Ook tijdens de uitvoering van opdrachten adviseren wij nog regelmatig over het aanbestedingsrecht. Dat betreft bijvoorbeeld gevallen waarin de eisen en/of voorwaarden van werk (of levering of dienst) moeten worden gewijzigd. Met de Europese richtlijnen van 2014 en de daaropvolgende wijzigingen van de aanbestedingswet 2012, kent de herziene aanbestedingswet vanaf 1 juli 2016 verschillende legitieme mogelijkheden om opdrachten te wijzigen. Dit betreft de artikelen 2.163a tot 2.163g Aw 2012, waarmee ook de zogenoemde Pressetext-jurisprudentie is gecodificeerd. Als er tijdens de uitvoering van een opdracht redenen zijn om voorwaarden en eisen te wijzigen, dan hebben zowel aannemers/opdrachtnemers als opdrachtgevers vaak behoefte aan advies over de mogelijkheden. Tot op de dag van vandaag hebben wij hen altijd van advies kunnen voorzien zodat de opdracht, met de noodzakelijke wijzigingen, kon worden uitgevoerd zonder aanbestedingsrechtelijke problemen. 

Betrokkenheid zichtbaar in wetenschap en wetgeving

Ten slotte is onze betrokkenheid bij het aanbestedingsrecht zichtbaar in de juridische wetenschap en zelfs in de wetgeving. Door middel van artikelen, publicaties en ook het geven van colleges en voordrachten, verspreiden wij onze mening over de interpretatie en de (gewenste) ontwikkeling van het aanbestedingsrecht. Wij delen onze opvattingen ook gevraagd en ongevraagd met politici en bestuurders, om hen – en vooral de gebruikers van het aanbestedingsrecht – in het wetgevingsproces van dienst te zijn. Dat leidt tot interessante en vruchtbare gedachtewisselingen op alles niveaus.