In een serie blogs sta ik stil bij het onderwerp vertragingsschade. In een van mijn eerdere blogs schreef ik dat als een aannemer een aanspraak op vertragingsschade bij de opdrachtgever wil neerleggen, voldaan moet zijn aan een viertal vereisten. Een van die vereisten is dat de verhaalbaarheid van de schade niet wordt geblokkeerd door aansprakelijkheidsbeperkende bepalingen in de overeenkomst of het bestek. Daarover gaat deze blog.
UAV: evenwicht in de verdeling van risico’s en aansprakelijkheden
Door de manier waarop de UAV tot stand zijn gekomen, zijn zij onvergelijkbaar met gewone algemene voorwaarden. Gewone algemene voorwaarden blinken doorgaans uit in eenzijdigheid in het voordeel van degene die ze hanteert. Zo niet de UAV. In deze voorwaarden zit een zeker evenwicht ingebouwd als het gaat om de verdeling van risico’s en aansprakelijkheden. Toch wordt er door opdrachtgevers in de overeenkomst of het bestek nog regelmatig van de UAV afgeweken. Denk daarbij aan bepalingen als:
- Bij termijnverlening bestaat geen recht op vergoeding van kosten of schade verbonden aan de verlengde uitvoeringsduur.
- Indien door werken van derden vertraging ontstaat voor de aannemer, zal hij geen schadeloosstelling kunnen vorderen van de opdrachtgever.
- Bij vertraging veroorzaakt door een nevenaannemer, dient de aannemer zijn schade direct op hem te verhalen en tekent hij bij voorbaat voor afstand van elke claim die hij ter zake mocht hebben op opdrachtgever.
Wat kan een aannemer doen?
Wat kan een aannemer doen als hij dergelijke bepalingen tegenkomt? Als hij op tijd is en nog in het offertestadium zit, zijn er de volgende mogelijkheden:
1. Aanpassingen suggereren
In de inlichtingenronde kan een aannemer gemotiveerde voorstellen doen tot tekstaanpassingen om de risico’s (enigszins) terug in balans te krijgen. (Onder)aannemers kunnen daarbij gebruik maken van de Leidende Principes van het Opdrachtgevend Bouwbedrijf van Bouwend Nederland.
2. Voorwaarden stellen bij de offerte
Gaat het om een aanbesteding? Dan loopt de aannemer het risico uitgesloten te worden als hij inschrijft onder voorwaarden. Aan de andere kant: het is een keer voorgekomen dat vanwege de onredelijkheid van de besteksbepalingen geen enkele aannemer wilde inschrijven. De ene aannemer die dat wel deed, maar bij zijn inschrijving alle nadelige besteksbepalingen van de hand wees, kreeg de opdracht. Maar dat was een grote uitzondering waar men niet al te veel waarde aan mag hechten.
3. Niet inschrijven
Dit is eigenlijk alleen geen optie, behalve als de orderportefeuille goed gevuld is.
4. Struisvogelen
Dit komt er op neer dat de aannemer, zich bewust van de risico’s, met een positieve instelling inschrijft en er het beste van hoopt. In dit geval loopt de aannemer het risico de vertragingsschade niet te kunnen verhalen. Ook niet tijdens een procedure, daarbij gebruikmakend van verweren als ‘de nadelige bepalingen waren verstopt in het bestek’ of ‘het is een gedicteerd contract’. De RvA maakt hier doorgaans korte metten mee.
Advies
Ik trap een open deur in: na sluiting van de aannemingsovereenkomst zijn de partijen daaraan gebonden. Zoals het oude Burgerlijk Wetboek dat zo fraai formuleerde: Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet (art. 1374 oud BW). Ga er dus van uit dat alles wat in de overeenkomst staat – inclusief algemene voorwaarden en nadelige besteksbepalingen – gewoon geldt.
Ik zeg dat omdat men weleens de neiging heeft om te denken dat het niet zo’n vaart zal lopen, er is immers toch altijd redelijkheid en billijkheid? Die zal de aannemer toch wel beschermen tegen onrechtvaardige (besteks)bepalingen?
Het antwoord daarop is luid en duidelijk nee. Kijkt u maar naar deze uitspraken:
Voor zover de Combinatie wil stellen dat zij bij haar calculatie en voorbereiding op de inschrijving geen aandacht zou hoeven geven aan de administratieve bepalingen van het bestek waar zij op inschrijft, wordt dat gepasseerd. Het (niet) lezen van die bepalingen komt voor haar eigen verantwoording en risico. (RvA 5 april 2011, nr. 71.496, r.o. 11.2.)
en:
(…) dat het aan de Combinatie is, als inschrijver, om de risico’s welke in iedere aanbesteding aanwezig zijn, in te schatten en te beprijzen. Indien zij de risico’s onaanvaardbaar had gevonden had zij hetzij een (zeer) hoge prijs moeten neerleggen, hetzij niet moeten inschrijven. Arbiters achten het niet hebben kunnen onderhandelen over de inhoud van de overeenkomst dan ook niet relevant in deze. (RvA 23 november 2007, nr. 71.129, TBR 2008/95, r.o. 28 m.nt. B.C.M. den Teuling).
Zeg niet dat ik u niet heb gewaarschuwd.
Meer informatie?
Deze blogserie is een samenvatting op hoofdonderwerpen van een aantal hoofdstukken uit mijn praktijkboek ‘Vertragingsschade in de bouw’, dat in 2e druk verkrijgbaar is het Instituut voor Bouwrecht (IBR). Op 14 mei 2024 verzorg ik bij het IBR een studiemiddag over dit onderwerp. Meer informatie over deze studiemiddag vindt u hier.
Bij vragen over dit onderwerp, bel mij gerust.
Laat een reactie achter